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非法經營保安業務實踐定性的合理性質疑

來源:http://www.kxhckz.live/     發布時間:2013-07-14    點擊數:

的合理性質疑

近年來,隨著《保安服務管理條例》(以下簡稱《條例》)的正式實施,保安行業由公安機關獨家壟斷經營的局面已被打破,外資企業、民資企業相繼進入保安行業,使保安行業一時間呈現出繁榮的景象。根據《條例》的規定,申請設立上海保安公司,應當向所在地設區的市級人民政府公安機關提交申請書并應獲得保安服務許可證。然而,受利益的驅使以及由于監管的疏忽,一些單位或個人未經公安機關批準,在無任何從業資質的情況下,未經許可從事保安服務,也就是人們俗稱的“黑保安”。以上海保安公司為例,“保安員總數達30余萬,一半以上受聘于沒有行政許可的保安公司”。[1]對于無證經營保安業務,情節嚴重的,實踐中都是以非法經營罪處罰,全國各地也出現了《條例》實施后各種因非法從事保安服務而構成非法經營罪的案件。譬如,2012年1月北京發生的“周長兵案”①,2012年4月湖南長沙發生的“鄧劍案”②,2011年9月上海發生的“宋偉案”③。非法經營保安業務依照非法經營罪拘留、批捕、起訴和判決的報道一時如“雨后春筍”,層出不窮。

非法經營保安業務的行為無疑值得在法律上重視,尤其是在出現類似“安元鼎”這樣的“黑保安”公司直接對公民自由權進行剝奪的案件后。但是,許多地區出現“黑保安”顯然并非屬于上述情形,其嚴重性不可同日而語。所以對于司法實踐中各地首起非法從事保安業務而構成非法經營罪的案件,引起了理論界與實務界的極大爭議,筆者就參加過上海某區檢察院關于非法從事保安業務是否構成非法經營罪的研討會,從是否構成犯罪直至構成何罪、應處何種刑罰,莫衷一是,而傳統理論一般是從非法從事保安業務是否具有嚴重的社會危害性、刑事違法性以及刑法處罰的必要性角度對該問題進行闡釋,進行出、入罪。由于社會危害性、刑事違法性以及刑法處罰的必要性內容模糊、外延界定不清以及認定主觀隨意性較大,不利于對非法從事保安業務行為的正確認定,因此,根據行為是否符合非法經營罪的法定規范進行判斷,應是解決非法從事保安業務是否成罪的必然出路,而解決該問題的關鍵之處在于發現問題的癥結之所在,由此才能對癥下藥。

問題癥結之所在——非法從事保安業務被規定為非法經營罪的思路依據

非法經營罪是從79刑法投機倒把罪中分解出來的一個罪名,由于采用“空白罪狀”與“兜底條款”相結合的立法模式,使得非法經營罪的內容過度概括和不確定,經過司法解釋的不斷擴張與司法判例的不斷“創新”,非法經營行為得到不斷拓展,使得非法經營罪又成了一個新的“口袋罪”。

非法經營罪作為擾亂社會主義市場經濟秩序罪中的一個罪名,其行為必須以擾亂市場經濟秩序為前提,成立非法經營罪,必須符合非法經營罪四類行為之一。④司法實踐中,非法從事保安業務是否擾亂市場秩序、是否是非法經營行為,仍然存在爭議,非法從事保安業務之所以被認定為非法經營罪,其定罪的思路依據就在于:在未經有關機關批準、未獲得相應許可證的前提下從事保安業務,其行為違反了《條例》的有關規定,具有非法性;未經許可從事保安業務擾亂了保安行業秩序,具有嚴重的社會危害性,因此,為了維護正常的保安行業秩序,有必要將此行為入罪進行刑法規制。基于后果的同質性,往往忽視了行為的同質性要求,對于后果相當、行為具有形式相似的行為,即使非法從事保安業務不具有非法經營行為的同質性標準,不符合非法經營罪的規范性要求,為了發揮刑法打擊犯罪、維護社會秩序的功能,通過對非法經營罪“兜底條款”進行擴張解釋,將此行為納入非法經營罪中。而之所以選擇非法經營罪這樣一個罪名,是由于該罪采用高度抽象的空白罪狀與模糊不清的“堵漏條款”相結合的方式,使得該罪罪狀根本無法對行為的性質加以區分,而且是否擾亂市場秩序往往帶有強烈的主觀色彩,為司法機關濫用自由裁量權提供了溫床。借助立法解釋與司法解釋的推波助瀾,非法經營罪的邊界得到無限制擴張,使得大量新的行為被納入非法經營罪。

司法機關對非法從事保安業務進行刑法規制,體現的是“有惡必罰”思想,其實質是對“刑法工具主義”的推崇,而忽視了對罪刑法定原則的堅守。我國刑法明確規定了罪刑法定原則,對于任何行為認定為犯罪行為,必須是法律明文規定的犯罪行為,否則,即使該行為具有嚴重的社會危害性,也不能作為犯罪行為處理。然而,在司法實踐中,罪刑法定原則卻不能自始至終得到遵守,司法機關往往考慮到后果的同質性,犧牲行為的同質性標準,強調結果的危險性,從而否定行為的規范性要求,在立法很難涵蓋的情況下,通過司法犯罪化的形式,將原本不屬于犯罪行為的行為進行刑法規制,雖是司法機關的無奈之舉,但其代價則是對刑法規范性要求的“踐踏”。具體反映在非法經營罪中,只要行為違反了法律、行政法規有關經營行為的規定,具有經營性和嚴重的社會危害性,在沒有其他更合適的罪名情況下,就可以認定為非法經營罪。

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